Durc, regolarità permanente

Consiglio di Stato - Palazzo Spada Imc

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(di Vitantonio Lippolis – ItaliaOggi Sette)

Il Consiglio di Stato, con due sentenze consecutive, sconfessa il ministero del Lavoro. Negli appalti è irrilevante la regolarizzazione postuma

Negli appalti pubblici la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale non è ammessa. È quanto afferma il Consiglio di Stato (nella foto, Palazzo Spada), riunito in Adunanza plenaria, in due sentenze consecutive, le nn. 5 e 6 del 29/2/2016. Secondo il massimo organo di giurisdizione amministrativa, difatti, l’impresa che partecipa alla gara pubblica deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante.

Si ricorda che il Durc è il certificato che, contemporaneamente attesta la regolarità contributiva di un operatore economico nei confronti dell’Inps, dell’Inail e della Cassa edile (con riguardo alle sole imprese appartenenti al settore edile). Questo certificato è necessario, fra l’altro, per la partecipazione ai pubblici appalti.

Il dm 30/1/2015 ha introdotto un profondo rinnovamento della disciplina di riferimento prevedendo che dal 1° luglio 2015 la verifica della regolarità contributiva avvenga, fatte salve alcune eccezioni, via web e in tempo reale (c.d. Durc online).

Assenza di regolarità. Il recente regolamento, riprendendo la previsione dell’art. 31 comma 8 del dl n. 69/2013, ha previsto che in tutti i casi in cui l’interrogazione non fornisca l’esito di regolarità gli istituti devono invitare, prima dell’emissione del Durc negativo, il soggetto interessato a regolarizzare, entro il termine di 15 giorni, la riscontrata non conformità indicando analiticamente le cause d’irregolarità.

Il contrasto giurisprudenziale. Con due distinte ordinanze la quarta sezione del Cds ha rimesso alla Adunanza plenaria la questione se l’obbligo degli istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione del Durc (c.d. preavviso di Durc negativo) sussista anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del dlgs n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici).

In altri termini viene chiesto all’Adunanza se la mancanza dell’invito alla regolarizzazione impedisca di considerare come «definitivamente accertata» la situazione di irregolarità contributiva.

Al riguardo, difatti, sussistevano sulla questione due orientamenti giurisprudenziali contrastanti: un primo orientamento (tradizionale ma risalente), secondo il quale l’invito alla regolarizzazione non si applica in caso di Durc richiesto dalla stazione appaltante, atteso che l’obbligo degli istituti di attivare la procedura di regolarizzazione stride coi principi in tema dì procedure di evidenza pubblica che non ammettono regolarizzazioni postume; un secondo orientamento (minoritario ma più recente) afferma, invece, che l’obbligo degli istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione sussiste anche ove la richiesta sia fatta in sede di verifica da parte della stazione appaltante.

A sostegno di quest’ultima ipotesi si valorizza la novità rappresentata dall’art. 31, comma 8, del dl n. 69/2013 che, secondo la tesi in esame, avrebbe implicitamente ma sostanzialmente modificato il suddetto art. 38 del codice, con la conseguenza che l’irregolarità contributiva potrebbe considerarsi definitivamente accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

La sezione rimettente evidenzia come tale soluzione interpretativa sia stata pure recepita dall’art. 4 del dm 30/1/2015 e dalla successiva circolare interpretativa n. 19/2015 del ministero del Lavoro.

La decisione. L’Adunanza plenaria del Cds, per mezzo delle citate sentenze, ha risolto la disputa fondando la propria decisione sulle seguenti motivazioni:

  • nel comma 8 dell’art. 31 del dl 69/2013 manca qualsiasi riferimento alla disciplina dell’evidenza pubblica o dei contratti pubblici e in particolare all’art. 38, comma 1, lett. i), ovvero la disposizione che prevede come causa ostativa della partecipazione l’aver commesso «violazioni gravi e definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali» il quale non può, dunque, considerarsi né implicitamente modificato né tantomeno abrogato; pertanto l’invito alla regolarizzazione è un istituto estraneo alla disciplina dell’aggiudicazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici;
  • l’invito alla regolarizzazione costituisce una sorta di preavviso di rigetto la cui applicazione, prevista dall’art. 10-bis della legge n. 241/90, è espressamente esclusa nell’ambito delle procedure concorsuali;
  • la possibilità generalizzata di sanatoria (della falsa dichiarazione e della mancanza del requisito sostanziale) darebbe vita ad una palese violazione del principio della parità di trattamento e dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori, omissione e, a fortiori, delle falsità, commesse nella formulazione dell’offerta e nella presentazione delle dichiarazioni; difatti, arguisce l’Adunanza, è fin troppo evidente che la «regolarizzazione postuma» finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, quindi, a seconda della convenienza);
  • in tal senso la Plenaria condivide e fa proprie le conclusioni indicate nella determinazione n. 1/2015 dell’Anac secondo la quale il nuovo istituto del soccorso istruttorio «non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta»;
  • se fosse resa praticabile la regolarizzazione postuma verrebbe consentita, al soggetto che abbia perso e poi riacquisito il requisito della regolarità contributiva, di conseguire l’aggiudicazione in violazione del «principio di continuità» (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2014, n. 8) secondo il quale il possesso dei requisiti non può essere perso dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura;
  • le sentenze in esame, infine, affermano che la regolarizzazione postuma sarebbe pure contraria alla giurisprudenza comunitaria (cfr. Cge pronuncia del 9/2/2006, in cause riunite C-226/04 e C-228/04) la quale ha già da tempo affermato che «la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità ai fini della singola gara».

In base alle ragioni esposte l’Adunanza plenaria del Consiglio di stato ha così risolto il precedente contrasto affermando che anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del dl n. 69/2013 (conv. dalla legge 9 agosto 2013, n. 98), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo) previsto a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del dl n. 69/2013 e regolamentato dal dm 30/01/2015, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall’impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

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