(di Francesco Clemente – Quotidiano del Diritto)
Anche se il Codice degli appalti (Dlgs n. 163/2006) non lo indica, il termine per la presentazione della polizza fideiussoria a garanzia dell’esecuzione dei contratti è il giorno fissato per la sua firma, perciò la decadenza dalla gara è automatica e definitiva se viene fornita in un momento successivo. L’ha stabilito il Consiglio di Stato – sentenza n. 34/2016, Quarta sezione, deposito 8 gennaio – bocciando così il ricorso di una compagnia aerea contro la decisione di una Regione di revocare una linea con oneri di servizio pubblico affidatole d’urgenza un anno prima. L’Ente, che aveva poi consegnato il servizio alla seconda classificata in gara, non aveva ricevuto la polizza del 10% dell’importo contrattuale (art. 113, Codice appalti, “cauzione definitiva”) né entro la data comunicata per la sottoscrizione del contratto e prevista dal bando, né nei due ulteriori termini concessi all’impresa per presentarla (21 giorni).
Per la ricorrente, non essendoci alcun termine esplicito nel Codice appalti, la revoca era illegittima e la Regione avrebbe dovuto far prevalere l’interesse pubblico del servizio sui tempi bancari di cui era stata «continuamente messa al corrente». I giudici, respingendo questa tesi, hanno spiegato che «com’è noto, l’art.113 codice degli appalti al primo comma prevede l’obbligo per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto di costituire una garanzia fideiussoria, con l’ulteriore previsione (comma 4) che la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento». Quest’ultima, come chiarito dalla stessa Sezione in un altro caso richiamato nel giudizio (sentenza n. 1321/2015), «(…) opera in via automatica, senza che residuino, a fronte della constatata inerzia a carico del soggetto aggiudicatario, margini di discrezionalità e/o poteri di esperire al riguardo altre indagini».
In ogni caso, se le norme appaiono chiare su questi dettami, per il collegio «circa i tempi di presentazione di detta garanzia la normativa del T.u. degli appalti alcunché precisa; nondimeno appare ragionevole ritenere, avuto riguardo alla ratio della cauzione, chiaramente ravvisabile nella garanzia della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, che il termine ultimo entro il quale produrre il documento in questione sia quello che coincide con la stipula del contratto di appalto». Nel contratto in esame, come precisato, la ricorrente «entro il predetto termine (data di stipula, ndr) avrebbe dovuto consegnare il documento richiesto e non l’ha fatto, a nulla rilevando che poi in quella data non si è proceduto alla stipula del contratto per altre ragioni del tutto indipendenti rispetto all’obbligo comunque sussistente di produrre per quella data la cauzione definitiva».
Nella sentenza si è poi affermato che in tali casi «appare senz’altro ravvisabile in capo all’Amministrazione il potere di fissare, una volta riscontrato l’assenza dell’adempimento nella suindicata data, un ulteriore termine entro cui invitare perentoriamente la società interessata ad adempiere», e che, non essendo ammissibile il ritardo per «trattative» società-banca sulla polizza, «(…) altro è la produzione di una bozza di fideiussione e altro ancora è la fideiussione stessa, intesa come documento formalmente definito, rilasciato e prodotto».
